ریسک به عنوان معیاری برای وجود "سرمایه گذاری"

ریسک به عنوان معیاری برای وجود "سرمایه گذاری"

ریسک یکی از معیارهای عینی پذیرفته شده جهانی برای تعیین وجود یک سرمایه گذاری است.

بند 1 ماده 25 کنوانسیون ICSID مقرر می دارد که «صلاحیت مرکز به هر اختلاف حقوقی که مستقیماً از یک سرمایه گذاری ناشی می شود، گسترش می یابد». 1 اکثر دادگاه های ICSID 2 معتقدند که این ماده یک الزام مستقل برای صلاحیت آنها تحت کنوانسیون ICSID ایجاد می کند: به ویژه، سرمایه گذاری ادعا شده باید طبق ماده 25 (1) "سرمایه گذاری" باشد. 3

با این حال، کنوانسیون تعریفی از "سرمایه گذاری" ندارد. بنابراین، دادگاه های ICSID معمولاً آزمون سالینی یا نسخه اصلاح شده آن را برای تعیین اینکه آیا سرمایه گذاری ادعایی «سرمایه گذاری» بر اساس ماده ۲۵ (۱) کنوانسیون ICSID است، اعمال می کنند. برخی از دادگاه های غیر ICSID نیز آزمون سالینی یا نسخه اصلاح شده آن را برای تعیین اینکه آیا سرمایه گذاری ادعایی طبق معاهده سرمایه گذاری قابل اجرا «سرمایه گذاری» است، اعمال کرده اند. 4

ریسک یکی از معیارهایی است که به طور مرتب توسط دادگاه ها هنگام تعیین وجود یک سرمایه گذاری در نظر گرفته می شود. این یکی از چهار معیار آزمون سالینی، 5 و یکی از سه معیار آزمون سالینی اصلاح شده است که امروزه بیشتر توسط دادگاه ها اعمال می شود. 6 ریسک همچنین به عنوان معیاری برای تعریف "سرمایه گذاری" در برخی از معاهدات سرمایه گذاری ظاهر می شود. البته لازم به ذکر است که برخی از دادگاه ها وجود ریسک را مطلقاً برای وجود سرمایه گذاری ضروری نمی دانند. 8

Schreuer, C. H., Article 25, in Schreuer, C. H.(ویرایش)، کنوانسیون ICSID: یک تفسیر 71، ویرایش دوم، 2009.

اقلیتی از دادگاه ها معتقدند که بند 1 ماده 25 الزام مستقلی برای صلاحیت آنها ایجاد نمی کند.

برخی از دادگاه ها درک نسبتاً گسترده ای از معیار ریسک پذیرفته اند. به عنوان مثال، دادگاه سالینی علیه مراکش در نظر گرفت که سرمایه گذار ریسک لازم را بر عهده گرفته است، زیرا در میان دلایل دیگر، خطر تغییر قوانین مراکش وجود دارد که می تواند منجر به افزایش هزینه های نیروی کار شود. 9

دادگاه همچنین در لیست خطرات خود توسط سرمایه گذار "هرگونه حادثه غیرقابل پیش بینی که نمی تواند به عنوان نیروی دریایی در نظر گرفته شود" درج شده است. 10 دادگاه دیگری که به نظر می رسد معیار خطر را به طور گسترده تفسیر می کند ، دادگاه فداکس در مقابل ونزوئلا بود که تا آنجا پیش رفت که می گوید "وجود یک اختلاف" شواهدی از ریسک است. 11

با این حال ، دادگاه های دیگر ، درک باریک تری از معیار اتخاذ کرده اند. این دادگاهها فقط به اصطلاح "خطرات سرمایه گذاری" ، (یعنی خطرات ویژه برای سرمایه گذاری) ، بر خلاف "خطرات تجاری" یا "خطرات حاکمیت" ، وزن قابل توجهی را به خود اختصاص داده اند. به عنوان مثال ، Joy Mining در مقابل مصر ، وزن کمی را به ریسکی که توسط سرمایه گذار در نتیجه گیری از قرارداد برای تأمین سیستم معدن فرض شده بود ، نسبت داد زیرا این خطر "با آن درگیر در هر قرارداد تجاری نیست". 13 به عنوان نمونه دیگر ، دادگاه Romak v. Uzbekistan نتیجه گیری از قرارداد تهیه گندم را برای برآورده کردن معیار ریسک پیدا نکرد زیرا ریسک فرض شده "ریسک تجاری معمولی یا تجاری بود که توسط همه کسانی که وارد یک می شوندرابطه قراردادی ". 14

و به عنوان نمونه اخیر ، دادگاه سئو جین هه در مقابل جمهوری کره ، در پرونده ای که سرمایه گذاری ادعا شده خرید املاک و مستغلات مدعی بود ، حداقل وزن خود را به خطرات کاهش ارزش در ارزش ، سلب مالکیت و سلب مالکیت و سلب مالکیت داد ومشمول قوانین کره ای به دلیل این خطرات "ذاتی در خرید هر دارایی" بود. 15